适当加大对私募管理人违法违规的处罚力度

­　　中金所近日首次公布股指期货“账户对倒”输送利益事件，适当福建证监局和厦门证监局分别公布、对私的处度处罚了两起私募“老鼠仓”事件。募管笔者认为，理人为遏制利益输送、违法违规老鼠仓等行为，罚力理应适当加大对私募管理人违法违规的适当处罚力度。

­　　中金所查明，对私的处度今年2月24日至5月12日，募管“富航神舟1号基金”在沪深300、理人中证500股指期货远月合约上，违法违规利用实际控制关系账户，罚力通过相互成交的适当方式输送利益，损害了相关投资者利益。对私的处度由于股指期货远月合约交易清淡，募管委托单较少，遂使定向利益输送成为可能，私募基金可将一个账户的亏损转至另一个账户，通过“账户对倒”，调整账户的收益率。

­　　私募基金老鼠仓始终是市场高度关注的问题。比如此前福建证监局处罚了两起涉嫌私募的“老鼠仓”事件。一起是深圳市某基金的胡姓总经理，拿岳母的证券账户进行老鼠仓交易，获利539万；另一起是北京某基金吴姓法人，利用管理产品，通过买卖相关的股票，给别人的个人账户谋利，进而提取业绩报酬。据查，吴某交易的股票有16只，获利948.02万元。福建证监局对两人的处罚均为责令改正，给予警告，并处以3万元罚款。

­　　按理，私募基金管理人设老鼠仓的动力并不大，一方面，一般私募基金合同中，规定有“一般受益人”和“特定受益人”，一般受益人是投资者，特定收益人是私募基金管理公司，在私募产品给投资者带来收益的前提下，私募基金管理公司可与投资者按一定比例分享收益。另一方面，在私募产品中，私募基金管理人也可能投资一定份额，因而再设“老鼠仓”看上去似乎意义不大，但事实并非如此。这其中的原因，一是私募基金员工有个体利益，与私募基金公司的利益并不是一回事。二是私募基金投资份额若主要是投资者的份额，那么设老鼠仓或利益输送，其中还是存在杠杆效应的。

­　　2014年《私募投资基金监督管理暂行办法》第二十三条明令禁止私募基金的利益输送及老鼠仓行为。《办法》第三十八条对私募基金管理人等存在利益输送或设老鼠仓，规定了相应的法律责任，对单位责令改正，给予警告并处3万元以下罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，给予警告并处3万元以下罚款。

­　　可见，福建证监局对两起私募基金老鼠仓的行政罚款，已属顶格处罚，只是显然这个罚款额度与其违法违规所得极不相称。早就有人提出，目前对私募基金老鼠仓等违法违规的处罚条款过于仁慈，威慑力太有限。

­　　现有法律法规对公募基金的利益输送、老鼠仓行为处罚较为严厉。基金管理人等若有利益输送、老鼠仓等行为，将被责令改正，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款，主管人员和其他直接责任人员也要受罚。另外，《刑法》还规定了“利用未公开信息交易罪”，也即老鼠仓入罪，是指证券交易所、基金管理公司等金融机构的从业人员，利用因职务便利获取的未公开信息，从事交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，需要承担刑事责任。公募基金在列，但这其中的“等金融机构”是否包括私募基金，似乎并不明确。

­　　私募基金与公募基金的运作模式和体制机制有较大区别，尤其在基金募集、基金管理人的报酬激励机制等方面差异较大。在很大程度上，基于投资者与私募基金管理人两厢情愿，私募基金主要遵循当事人意思自治原则，理应更多由私法来调整。不过，私募基金和公募基金都是接受信托理财，私募基金的老鼠仓及利益输送同样是背弃信托责任的欺诈行为，仅靠《合同法》等私法难以维持秩序，需要利用国家权力，依托公法来维持秩序。因此，对私募基金老鼠仓、利益输送等行为的处罚虽与公募基金应有所不同、可以稍微低一些，但也不应有太大差异。

­　　为此，笔者提议对私募基金利益输送、老鼠仓的行政处罚，可修改为“违法所得一倍以下罚款”，情节严重的也应入罪、刑期为三年以下，情节特别严重的，刑期为五年以下。在当前市场诚信环境、契约精神还不太理想的情况下，严惩严罚才能对背信弃义的市场主体产生应有的威慑力。

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